因此,本条规定不仅适用于过错侵权案件也适用于无过错侵权案件。
这一作法可能减轻监管部门的压力,但迄今为止,其负面影响尚未受到充分检讨。[41]具体而言,将网络交易平台作为违法行为的守门员,其直观的优势在于: 其一,网络交易一般需要通过相应的平台,违法者很难以合理的成本将交易转移至其他地方,这意味着,控制好平台就可以在很大范围内控制违法内容的扩散。
一方面,受能力限制,平台对交易内容是否违法判断的精确性难以保证,可能导致大量并非违法的交易被阻止。如果按此理解,监管部门要求平台承担责任,必需证明平台对用户内容的违法性有实际认知。然而,在私人审查模式下,对相关决定的评价标准将迥异于监管部门直接执法,这种标准导致对阻止、删除决定的合法性被淡化: 在行政机关直接执法的情况下,当事人不服向法院提起行政诉讼后,法院需要评价相关决定的合法性,即从事实和法律两个方面,判断认定用户交易内容违法是否符合法律的标准。其中,网络交易类平台的商业成就表现抢眼,以阿里巴巴为例,仅2015年双十一全球狂欢节期间,商品成交额即达人民币912亿元,较2014年同期增加60%。因为平台对用户采取措施的依据并不在于法律授予的职权,而在于它与用户的协议——它会在用户注册时约定平台有权对违反平台交易规则的行为进行处理。
这带来了非常明显的缺陷:如果平台在判断是否违法上存在非常大的能力缺陷,那么,强行要求其补足这种能力会导致平台运营成本的显著上升从而对互联网的创新能力形成明显的抑制。这种立法方式意味着立法者试图给平台划定一个明确的负面清单,以便利平台执行审核义务。笔者认为,对第19、20条的选择适用应回归实践导向,可径由如下思路展开。
[36] 参见[德]克里斯托夫•默勒斯:《德国基本法:历史与内容》,赵真译,中国法制出版社2014年版,第70页。显然,《立法法》第75条第二款的加入又形成了对《宪法》第116条的进行反向解释的规范资源。首先,2000年《立法法》第66条将自治州和自治县的自治法规的批准主体在省、自治区的基础上增加了直辖市,这是为了适应重庆市体制变革而进行的补充。规范分析的结果表明,《宪法》第115条与《宪法》第116条为总分关系,《宪法》第116条对《民族区域自治法》第19条和《立法法》第75、98条(三)为授权关系,《民族区域自治法》第19条和《立法法》第75、98条(三)为配合关系,《宪法》第115条与《民族区域自治法》第20条为授权关系,《民族区域自治法》第19条和《民族区域自治法》第20条为并列分工关系,《民族区域自治法》第19条与单行法中变通规定和补充规定为部分重合关系,《民族区域自治法》第20条与单行法变通规定和补充规定间则为相对独立关系。
[64]其原因则主要从如下三个方面阐释。[39] 黄炎培和田家英的发言参见许崇德:《中华人民共和国宪法史》,福建人民出版社2005年第2版,第213页。
[64] 雷堂:《刑事诉讼法在民族地区实施中的立法变通——以2012 年修正的刑事诉讼法为视角》,《河北学刊》2013年第2期,第155页。[4]在承继民族自治地方自治机关权力二元化结构的基础上,七八宪法较之七五宪法最大的进步在于第39条第二款明确恢复了自治条例和单行条例的制定权:民族自治地方的自治机关可以依照当地民族的政治、经济和文化的特点,制定自治条例和单行条例,报请全国人民代表大会常务委员会批准。其次,2001年修订后的《民族区域自治法》第19条,除了在《立法法》第66条的基础上再次确认直辖市作为自治县自治法规的批准主体外,还在全国人大常委会的基础上新增国务院作为自治州和自治县的自治法规的备案主体。学界目前对司法解释能否变通以及如何变通的问题存在争议,本质上其实仍是第19、20条的选择适用问题。
不过尚有如下两种特殊情形需要分别剖析。[70]既然无法避免,则只能寄望于良好的规制,因此四川的《规定》实为实践倒逼的产物,不宜机械套用存在即合理的简单逻辑。目前大多数学者认为其属于行政管理行为,主要依据有四:一是民族立法权源于央地权限划分或法律授权,所谓的执行无此背景。纵观第六节的11个条文,大致可分为三部分。
婚姻法是全国通行的,但在新疆就很难实行。从内容和结构上而言,规范源主要是《宪法》第115、116条。
由中办和国办联合下发的、2012年7月1日起实施的《党政机关公文处理条例》第8条规定:公文种类主要有:(一)决议。[52] 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》,商务印书馆2012年第6版,第80页。
[33] 前述解释进路至少面临两个方面的问题。(一)包含抑或并列:变通规定和补充规定的内部结构关系 1、变通规定和补充规定究竟是一种事物还是两种事物? 这个看似明确的问题,在学界其实存在争议。[59] 这其实涉及上下级民族自治地方同时形式自治权时府际关系如何处理的问题,详见郑毅:《论上下级民族 自治地方政府间关系的法律调整》,《法商研究》2015年第4期,第84页。[23]这不仅说明了宪法漏洞的客观存在,更暗示了通过特定方式填补漏洞的理论期待。此外,实践中也有与之相似的立法例,如《立法法》第74条对经济特区所在地的省人大及常委会的立法权授予。[35]实践中,联邦德国基本法第20条第三款将国家权力分为立法权、执行权(Vollziehende Gewalt)和司法权似乎也暗含着执行=行政的逻辑。
这也是官方文件将两者明确区分的根本原因,如国新办2005 年2月28日发布的 《中国的民族区域自治》 白皮书中指出:截至2003年底,我国155个民族自治地方共制定自治条例133个、单行条例384个,对婚姻法、继承法、选举法、土地, 法、草原法等法律的变通和补充规定有68件。(二)第19、20条的规范结构体系 该体系的核心实际上是第19、20条的逻辑关联问题。
前文已证立自治法规与变通执行和停止执行的并列关系,因此这里从如下两个方面进一步分析。其一,变通规定是在已有特定上位规范、而该规范不适于民族自治地方的情况下对其作非原则性的变动,[52]补充规定则是在缺乏特定上位规范的情况下遵循相关程序先行规定,其前提是截然不同的。
[37] 第二,本文论域中执行的行为属性又究竟为何?其一,在理论上,执行和行政均有广义和狭义之分,日本行政法学者南博方曾指出:所谓行政,是指为了适应国家社会的需要而具体地实施公共政策的过程或者行动,[38]如果依传统逻辑把实施公共政策理解为执行,则这里的执行显然采广义概念,既包括公共政策的制定(即立法),亦包括公共政策的实现(即狭义的行政)。也可以(着重号为笔者所加)对国家的法律、法令、决议、命令的具体实施制定适合当地民族特点的补充办法以致变通办法。
二是如果执行涉及立法范畴,则《民族区域自治法》理应将第19、20条合并处理。凡经各级地方人民政府核准的各民族自治区单行法规,均须层报中央人民政府政务院备案。适用于会议讨论通过的重大决策事项。[71] 王培英:《关于刑法对民族区域自治地方立法变通权的规定问题》,《民族论坛》2000年第4期,第19页。
第三,基于《宪法》第116条对变通内涵的暗线处理方式以及变通实现形式的差异,《宪法》第115条实际上构成了《民族区域自治法》第20条的直接上位规范。事实上,这种解释论分歧在西方法学界普遍存在,如美国法理论上的原旨主义(originalism)与非原旨主义之分。
三、核心:《民族区域自治法》第19、20条的规范结构 作为民族区域自治制度的基本法律,《民族区域自治法》对自治地方变通、补充权的规定无疑构成了该论域的核心规范,其主要集中在第19条和第20条两个条款上。根据《立法法》第90条的精神,该原则适用前提为冲突的规范双方皆为同一机关制定的特别规定或一般规定。
首先可根据制定变通规定和补充规定的主体进行判断,因为一般来说,主体的地位与其制定的法律规范的地位呈现正相关,但有一个特例要专门考察,即上下级民族自治地方制定的变通规定和补充规定应如何选择适用。[13] 相关论证参见郑毅:《论中华人民共和国民族区域自治法中的上级国家机关——一种规范主义进路》,《思想战线》2016年第1期,第87页 [14] 蔡定剑:《宪法精解》,法律出版社2006年第2版,第430页。
对于单行法中的变通规定和补充规定的内涵及其外部体系逻辑,学界长期以来在认识上是比较混乱的,笔者首先试图澄清如下两对关系。而就变通规定和补充规定来说,《立法法》属于一般规定,相关单行法则构成特别规定,因此其适用应遵循《立法法》第94条第一款之规定:法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常务委员会裁决。根据《规定》第6条,司法解释分为解释、规定、批复和决定四种。本文的一个基本判断是,这三个条文虽然形式相近,但基于不同的规范位阶和生效时间,仍然形成了超越简单雷同的规范结构。
在后一种情况下,实施变通的基础显然并非自治权,而只能归结为该单行法的专门授权。反对意见则认为具有法律效力并非等同于法律,而最高法院作此规定不仅有自我赋权的嫌疑,且有违《宪法》第67条(四)以及《立法法》第45条法律解释权属于全国人大常委会的规定。
可见,自治权条款无论在地位上还是体量上均构成第六节的核心内容,而第115条则是该核心内容的总领部分。[10]先由第112条明确自治机关包括人大和政府,再由第113、114条分别就人大和政府的构成问题予以明确。
怎么办?他们可以根据本地的习惯,搞个单行条例。单行条例的制定主体仅限于民族自治地方人大,而单行法的变通规定制定主体在此基础上还包括省人大、自治地方人大常委会以及自治地方政府,远大于单行条例的制定主体范围实际上直接反驳了单行条例包含论